در این يادداشت تلاش مي‌شود موضوع تملك در بازار سرمايه توسط سرمايه‌گذاران خارجي در خصوص تبصره (2) ماده (241) اصلاحی قانون تجارت مورد بررسي قرار گيرد. ايجاد محدوديت در بازار سرمايه توسط سرمايه‌گذاران خارجي به‌عنوان يكي از ابهامات و ايرادات مربوط به تبصره (2) ماده (241) اصلاحی قانون تجارت نيز در گزارش مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی در قالب 9 سرفصل تبیین شده است. پيش از پرداختن به موضوع،لازم به ذكر است كه ماده واحده ـ ماده (241) لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/ 12/ 1347 به‌شرح زیر اصلاح و دو تبصره به آن الحاق شد: ماده241ـ با رعایت شرایط مقرر در ماده 134 نسبت معینی از سود خالص سال مالی شرکت که ممکن است برای پاداش هیات‌مدیره در نظر گرفته شود، به‌هیچ‌وجه نباید در شرکت‌های سهامی عام از سه‌درصد و در شرکت‌های سهامی خاص از شش‌درصد سودی که در همان سال به صاحبان سهام قابل پرداخت است، تجاوز کند. در هر حال این پاداش نمی‌تواند برای هر عضو موظف از معادل یک‌سال حقوق پایه وی و برای هر عضو غیرموظف از حداقل پاداش اعضای موظف هیات‌مدیره بیشتر باشد. مقررات اساسنامه و هرگونه تصمیمی که مخالف با مفاد این ماده باشد، باطل و بلااثر است.
تبصره1ـ شرکت‌های دولتی، مشمول مقررات این ماده درخصوص پاداش هیات‌مدیره نیستند و تابع حکم مقرر در ماده (78) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/ 7/ 1386 هستند.
تبصره2ـ هیچ فردی نمی‌تواند اصالتا یا به نمایندگی از شخص حقوقی همزمان در بیش از یک شرکت که تمام یا بخشی از سرمایه آن متعلق به دولت، نهادها یا موسسات عمومی غیردولتی است، به سمت مدیرعامل یا عضو هیات‌مدیره انتخاب شود. متخلف علاوه بر استرداد وجوه دریافتی به شرکت به پرداخت جزای نقدی معادل وجوه مذکور محکوم می‌شود.
ابهامات و ايرادات مربوط به تبصره (2) ماده (241) اصلاحی مذكور كه در گزارش مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی نيز در قالب 9 سرفصل تصريح شده، به‌شرح ذيل هستند: 1- ابهام جدي در مورد معيار محدوده شمول، 2- مشمول شدن بسياري از شركت‌هاي بخش خصوصی، 3- نبود بازه زماني براي آماده‌سازي و اجراي قانون، 4-اخلال درمديريت پرتفوي شركت‌ها و نهادهاي سرمايه‌گذاري، 5-جلوگیری از ورود شرکت‌های جدید به بازار سرمایه، 6- جلوگيري از گسترش سرمايه‌گذاري خارجي در بازار سرمايه كشور، 7- ورود حكم قانون‌گذار به حوزه سرمايه‌گذاري بخشهاي خصوصي بدون توجه به ابعاد موضوع، 8- بلاوجه بودن مجازات مديران، 9 - عدم توجه به ماهيت سيال بازار سرمايه.
هدف قانون‌گذار از اصلاح ماده (241) قانون تجارت و افزودن تبصره اصلاحي آن بوده است، تا اولا سقف پاداش هيات‌مديره در شركت‌هاي سهامي عام و خاص نسبت به قبل محدود تر شود و ثانيا با هدف كنترل زمينه‌هاي فساد در برخي شركت‌ها افراد نتوانند در شركت‌هاي زير مجموعه دولت، يا نهادها و موسسات عمومي غيردولتي به‌صورت همزمان به سِمَت عضو هيات‌مديره يا مدير عامل انتخاب شوند. به‌طور كلي اصلاحيه جديد ماده مذكور سه بخش اصلي دارد. در بخش اول در حكم ماده، ميزان پاداش هيات‌مديره در شركت‌هاي سهامي عام و خاص محدود شده و در بخش دوم (موضوع تبصره 1 آن) پاداش هيات مديره شركت‌هاي دولتي تابع ماده 78 قانون خدمات كشوري شده است. در بخش سوم (در تبصره 2 ماده آن) مقرر شده تا هيچ فردي نتواند همزمان در بيش از يك شركت يا بخشي از سهام آن متعلق به دولت يا نهادهاي عمومي غير دولتي، عضو هيات‌مديره بوده يا به مدير عاملي انتخاب شود. از آنجا كه الحاق تبصره (2) به اين ماده سبب شده است تا براي فعالان بازار سرمايه مشكلات و چالش‌هاي فراواني ايجاد شود. بنابراین گزارش پژوهش‌هاي اقتصادي درصدد مداقه و بررسي آثار اين اصلاحيه برآمده است تا ابعاد و ابهامات آن تبيين شود.
جلوگيري از گسترش سرمايه‌گذاري خارجي در بازار سرمايه كشور، از آثار تصويب اين حكم پيش‌بيني شده است، زيرا فرض كنيد سرمايه‌گذاري خارجي بخواهد براساس استراتژي خود پرتفويي از مجموع سهام شركت‌هاي مختلف را خريداري کند. حال با اين حكم قانون، آن سرمايه‌گذار تنها مي‌تواند در شركت‌هايي سرمايه‌گذاري كند و به هيات مديره آن دسته از شركت‌ها ورود داشته باشد كه بخشي از سهام شركت‌هاي متعلق به دولت يا نهادهاي عمومي غيردولتي نباشد. اين موضوع بر خلاف منطق حاكم بر سرمايه‌گذاري است. براي مثال اگر بانك‌ها بخواهند از طريق سلب حق تقدم و جلب مشاركت سرمايه‌گذاران خارجي، افزايش سرمايه بدهند با اين تبصره تمايل سرمايه‌گذار خارجي به شدت كاهش مي‌یابد.
از طرفي محدود كردن سرمايه‌گذاري خارجي در شركت‌ها به‌خصوص شركت‌هاي واگذار شده دولتي، خلاف قاعده درخصوصي‌سازي بيان شده است. در خصوصي‌سازي شركت‌ها سعي مي‌شود كه بخشي از سهام شركت‌ها به سرمايه‌گذار خارجي داده شود، به‌طوري که سرمايه‌گذار خارجي با ورود به هيات‌مديره شركت‌ها سبب انتقال دانش و تكنولوژي به شركت شود و عملكرد مديريت شركت بهبود يابد. در حالي كه با اين تبصره به جاي آنكه بخش دولتي و موسسات و نهادهاي عمومي غير دولتي بر فرض محدود شوند، سرمايه‌گذاران خارجي در سرمايه‌گذاري محدوديت خواهند داشت.
برخلاف محدوديت پيش‌بيني شده در تبصره 2 اصلاحي، آیین‌نامه سرمایه‌گذاری خارجی در بورس ناظر بر تقسیم‌بندی سرمایه‌گذاران به دو دسته راهبردی و غیر راهبردی است. به آن معنا كه، سرمایه‌گذاران خارجی در صورتی که بیش از 10 درصد سهام یک شرکت را در بورس داشته باشند راهبردی تلقی می‌شوند. با اين توضيح كه طبق ماده 8 آیین‌نامه مذکور، در این صورت بدون مجوز سازمان بورس تا 2 سال اصل سهام خریداری شده قابل فروش نخواهد بود، زيرا براساس اصل 43 قانون اساسی، فعالیت اقتصادی باید در راستای جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور باشد و ممکن است الزامات بر این اساس انجام شود تا نبض اقتصادی کشور در دست بیگانگان قرار نگیرد. علاوه بر اين، آیین‌نامه سرمایه‌گذاری خارجی در بورس برای تعیین سقف تملک سهام از سوی سرمایه‌گذاران خارجی غیرراهبردی در ماده 7 مقرر می‌دارد تعداد سهام در مالکیت مجموع سرمایه‌گذاران خارجی نباید از 20 درصد مجموع تعداد سهام شرکت‌های پذیرفته شده در بورس یا بازار خارج از بورس یا 20درصد تعداد سهام هر شرکت پذیرفته شده در بورس یا بازار خارج از بورس بیشتر باشد و زمانی که صحبت از مقدار مالکیت سرمایه‌گذاری خارجی به‌طور فردی و نه مجموع سرمایه‌گذاران خارجی می‌شود، وی می‌تواند بیش از 10 درصد تعداد سهام یک شرکت بورسی یا فرابورسی را تملک کند.
براساس حقوق تجارت بين‌الملل اشخاص حقوقي (شرکت‌ها و موسسات) از اجتماع عده‌اي افراد انساني شکل يافته‌اند که قانون‌گذار برای امکان دادن به فعاليت اين مجموعه از افراد براي آنها شخصيتي جدا از شخصيت افراد تشکيل‌دهنده آن قائل شده است. براساس تعريف مذكور مي‌توان اشخاص حقوقي را به دو نوع مختلف زير تقسيم‌بندي كرد كه سرمايه‌گذاران خارجي مجاز هستند در هر دو گروه تملك سهام کنند: اول- اشخاص حقوقي حقوق عمومي: اشخاصي هستند که مربوط به دولت هستند بنابراين با شناسايي شخصيت حقوقي براي دولت، خود به خود اشخاص حقوقي مربوط به آن دولت نيز داراي شخصيت حقوقي خواهند بود. مثلا شهرداري، دانشگاه و کليه موسسات دولتي داراي شخصيت حقوقي مربوط به حقوق عمومي هستند. دوم- اشخاص حقوقي حقوق خصوصي: هنگامي به وجود مي‌آيند که دو يا چند نفر براي رسيدن به هدف معين با يکديگر تشريک مساعي کنند. اين اشخاص حقوقي خود دو نوع هستند: «انجمن‌ها و شرکت‌ها».
طبق قانون تشويق و حمايت سرمايه‌گذاري خارجي مصوب 1381 نيز سرمايه‌گذار خارجي نه تنها مي‌تواند به‌عنوان اشخاص حقوقي حقوق خصوصي اقدام به سرمايه‌گذاري کند بلكه مي‌تواند به‌عنوان اشخاص حقوقي حقوق عمومي نيز در كشور مبادرت به سرمايه‌گذاري کند. در واقع، يکي ديگر از موضوعات مطروحه در عرف حقوق تجارت بين‌الملل كه نيازمند تحقيقات بيشتر است نحوه سرمايه‌گذاري دولت‌ها است، عقيده بر آن است که دولتي که اقدام به سرمايه‌گذاري میکند، در واقع عمل او به‌عنوان يک عمل تصدي و نه حاکميتي محسوب شده است و قوانين حاکم بر حل اختلاف دولت‌ها در زماني که اقدام به عمل تصدي میکند، همچون قوانين حاکم بر اشخاص حقوقي حقوق خصوصي است، بنابراین دولت سرمايه‌گذار در حکم آن اشخاص است.
با اين حال از منظر نگارنده راهكار پيشنهادي را مي‌توان در بازنگري اصلاحيه بخشي يا كامل تبصره (2) ماده مذكور مطرح کرد كه بتواند موضوع تملك سرمايه‌گذاران خارجي در بازار سرمايه مورد استثنا قرار گيرد: هيچ فردي نمي‌تواند اصالتا يا به نمايندگي از شخص حقوقي همزمان در بيش از يك شركت كه مجموعا حداقل 20 درصد از سرمايه آن به‌طور مستقيم يا غيرمستقيم، متعلق به دستگاه‌هاي اجرايي موضوع ماده 5 قانون مديريت كشوري يا دستگاه‌هاي اجرايي موضوع ماده 2 قانون ديوان محاسبات كشور است به سمت مديرعامل يا عضو هيات مديره انتخاب شود. متخلف علاوه بر استرداد وجوه دريافتي به شركت به پرداخت جزاي نقدي معادل وجوه مذكور محكوم مي‌شود. اعضاي هيات‌مديره كه پس از انتصاب مشمول اين تبصره قرار مي‌گيرند مكلف به استعفا بوده اما تا برگزاري اولين مجمع عمومي شركت، در سِمَت خود باقي مي‌مانند. سرمايه‌گذاران خارجي از شمول اين حكم مستثنا هستند. (پيشنهاد اصلاحي مربوط به تبصره 2 ماده (241) اصلاحی قانون تجارت توسط مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی).
عليرضا ميرويسي
عضو مذاكره كننده معاهدات بين‌المللي سرمايه‌گذاري